第二章 劳动合同与社会保险法律制度

本章考情分析

本章是 2010 年教材完全新增的一章，最近 3 年的平均分值为 14 分， 2012 年的分值为 16 分。其中， 2010 年的不定项选择题来自本章。本章教材篇幅较长，处处是考点，处处是重点，大多数考点需要考生在准确理解的基础上死记硬背，考生必须过数字关，复习难度很大。在 2013 年的考试中，本章分值估计在 15 分以上，考生应重点关注不定项选择题。

最近 3 年题型题量分析

2013 年教材的主要变化

2013 年教材对本章内容进行了重大调整，其主要变化是：（ 1 ）在第一节“劳动合同法律制度”中，新增了“集体合同与劳务派遣”；（ 2 ）完全新增了第二节“社会保险法律制度”，同时将“医疗期”的内容转移至第二节。

本章基本结构框架

第一单元 劳动合同法律制度

一、劳动合同的订立（ ★★★ ）（ P37 ）

1. 劳动关系的建立

（ 1 ）用人单位自“用工之日起”即与劳动者建立劳动关系。（ 2011 年单选题、 2012 年单选题）

（ 2 ）用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自“用工之日起”建立。

【解释】不论是先签订劳动合同后用工，还是先用工后签订劳动合同，劳动关系均自“用工之日起”（而非劳动合同订立之日起）建立。

（ 3 ）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。（ 2011 年单选题）

2. 劳动合同订立的原则（ 2011 年多选题）（ P35 ）

（ 1 ）合法原则

（ 2 ）公平原则

（ 3 ）平等自愿原则

（ 4 ）协商一致原则

（ 5 ）诚实信用原则

3. 劳动合同订立的主体（ P35 ）

（ 1 ）劳动者需年满 16 周岁（只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外），有劳动权利能力和行为能力。

（ 2 ）劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适用妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。（ 2013 年新增）

（ 3 ）用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

（ 4 ）用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（ 2011 年判断题）

【解释】用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人 500 元以上 2000 元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4. 劳动合同的订立（ 2011 年多选题、 2012 年单选题）（ P37 ）

（ 1 ）对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。

（ 2 ）自用工之日起 1 个月内，经用人单位“书面”通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当“书面”通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

【解释】 1 个月为合法的“缓冲期”，经用人单位“书面”通知，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位必须“书面”通知劳动者终止劳动关系。用人单位无需向劳动者支付经济补偿，只需向劳动者支付劳动报酬。

（ 3 ）用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付 2 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。

【解释 1 】超过 1 个月的“缓冲期”，用人单位还不与劳动者订立书面劳动合同时，除必须与劳动者补订书面劳动合同外，还必须向劳动者每月支付 2 倍的工资。

【解释 2 】用人单位向劳动者每月支付 2 倍工资的起算时间为用工之日起满 1 个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前 1 日。

【解释 3 】如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位必须向劳动者支付经济补偿。

（ 4 ）用人单位自用工之日起满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满 1 个月的次日至满 1 年的前一日应当向劳动者每月支付 2 倍的工资，并视为自用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。（ 2010 年判断题）

【解释 1 】如果用人单位自用工之日起满 1 年仍未与劳动者订立书面劳动合同，性质就非常严重了，法律明确规定“视为自用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同”，而且用人单位必须立即与劳动者补订书面劳动合同。

【解释 2 】（ 1 ）自用工之日起的第 1 个月（在合法的缓冲期内），按照正常工资发放；（ 2 ）自用工之日起的第 2 个月至第 12 个月（共计 11 个月），每月支付 2 倍工资；（ 3 ）自用工之日起满 1 年后，由于劳动者已经得到了无固定期限的劳动合同，不需要再向劳动者每月支付 2 倍工资。

【例题 1 ·多选题】张某于 2010 年 1 月 1 日起开始在甲公司工作，直到 2010 年 4 月 1 日，甲公司的劳动人事部门才书面通知张某订立书面劳动合同。根据劳动合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）。

A. 即使张某与甲公司于 4 月 1 日签订了书面劳动合同，甲公司仍需向张某每月支付 2 倍的工资，计算期间为 1 月 1 日～ 3 月 31 日

B. 即使张某与甲公司于 4 月 1 日签订了书面劳动合同，甲公司仍需向张某每月支付 2 倍的工资，计算期间为 2 月 1 日～ 3 月 31 日

C. 如果张某不与甲公司订立书面劳动合同，甲公司应当书面通知张某终止劳动关系，并支付经济补偿

D. 如果张某不与甲公司订立书面劳动合同，甲公司应当书面通知张某终止劳动关系，且无需支付经济补偿

【答案】 BC

【解析】（ 1 ）选项 AB ：用人单位向劳动者每月支付 2 倍工资的起算时间为用工之日起满 1 个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前 1 日；（ 2 ）选项 CD ：用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付 2 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。

【例题 2 ·多选题】张某于 2010 年 1 月 1 日起开始在甲公司工作，直到 2011 年 2 月 1 日，甲公司一直未与张某订立书面劳动合同。根据劳动合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）。

A. 自 2010 年 1 月 1 日至 2010 年 12 月 31 日，甲公司应当向张某每月支付 2 倍工资

B. 自 2010 年 2 月 1 日至 2010 年 12 月 31 日，甲公司应当向张某每月支付 2 倍工资

C. 视为甲公司自 2010 年 1 月 1 日起已经与张某订立了无固定期限劳动合同

D. 视为甲公司自 2011 年 1 月 1 日起已经与张某订立了无固定期限劳动合同

【答案】 BD

【解析】用人单位自用工之日起满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满 1 个月的次日至满 1 年的前一日应当向劳动者每月支付 2 倍的工资补偿，并视为自用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

表 2 － 1 劳动合同的订立

5. 职工名册

（ 1 ）用人单位应当建立职工名册备查。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

（ 2 ）用人单位未依法建立职工名册的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处 2000 元以上 2 万元以下的罚款。（ 2013 年新增）

6. 口头形式（ 2013 年新增）（ P38 ）

（ 1 ）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。所谓非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24 小时的用工形式。

（ 2 ）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

（ 3 ）非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

（ 4 ）非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

（ 5 ）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。用人单位可以按小时、日或周为单位结算工资，但非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。